广东登鼎律师事务所 戚艳平律师

咨询案例：

我妹妹离异后自己带着有智障(生活不能自理)的孩子生活，孩子的亲爸从未来看望过孩子，我们家也不指望他能够照顾孩子了，但是，我妹妹担心自己突然哪天去世了，没有人照顾有智障的孩子，所以，想问一下这种情况下，她可以将孩子的监护权给到我和我的孩子吗?毕竟我是孩子的姨妈，我儿子是那个孩子的表哥。

律师答复：

为保障未成年人、无(或限制)民事行为能力人的权益，作为该未成年人、无(或限制)民事行为能力人的父母，可以共同设立遗嘱监护，指定第三人作为该未成年人、无(或限制)民事行为能力人的监护人;根据该遗嘱内容，第三人在该未成年人、无(或限制)民事行为能力人的父母都去世后，可以担任监护人，履行照顾被监护人生活等监护职责。

遗嘱指定监护应具备以下条件：

1、指定主体为被监护人的父母，其他人担任监护人的无权通过遗嘱指定监护人;

2、父母必须正在担任子女的监护人，如果因丧失监护能力而没有担任监护人或者因侵害子女权益而被撤销监护资格的，就不能通过遗嘱指定监护人;

3、指定监护应以遗嘱方式进行，而非通过协议等其他方式进行;

4、被指定的遗嘱监护人应当具有监护能力，经指定后确实无法履行监护任务的，应依法另行确定监护人。

遗嘱指定监护的常见情形：

1、婚姻存续期间的父母为未成年子女指定监护人;

2、丧偶或者离异的父母一方为未成年子女指定监护人;

3、年迈的父母为无或者限制民事行为能力的成年子女指定监护人。

法条链接：

《民法典》

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》

第七条 担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。

未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。