民事法官在审判时主要采用自认和公证两种方式。
自认是当事人一方提交电子证据时,通过庭审现场操作演示,如果对方当事人没有提出异议,那么则认为该证据的真实性双方都认可;
公证则主要指公证机关或公证人员根据当事人的申请,通过公证的方法对电子证据进行固定和保管。
通过公证的方法对电子证据进行固定和保管。对经过公证的电子证据,无需再出示原始载体,证明力高于一般证据,具有高度公信力、证明力。
一、一般取证
电子证据的一般取证,是指电子证据在未经伪饰、修改、破坏等情形下进行的取证。主要的方式有:
1、打印。对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下,可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后,可以按照提取书证的方法予以保管、固定,并注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等),取证人员等。如果是普通操作人员进行的打印,应当采取措施监督打印过程,防止操作人员实施修改、删除等行为。
2、拷贝。是将计算机文件拷贝到软盘、活动硬盘或光盘中的方式。首先,取证人员应当检验所准备的软盘、活动硬盘或光盘,确认没有病毒感染。拷贝之后,应当及时检查拷贝的质量,防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后,注明提取的时间并封闭取回。
3、拍照、摄像。如果该证据具有视听资料的证据意义,可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,以便全面、充分地反映证据的证明作用。同时对取证全程进行拍照、摄像,还具有增加证明力、防止翻供的作用。
4、制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定,也是一种固定证据的方式。使用司法文书的方式可以通过权威部门对特定事实的认定作为证据,具有专门性、特定性的特点,具有较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取,
5、查封、扣押。对于涉及案件的证据材料、物件,为了防止有关当事人进行损毁、破坏,可以采取查封、扣押的方式,将有关材料置于司法机关保管之下。可以对通过上述几种方式导出的证据进行查封、扣押,也可以对于一些已经加密的证据进行。
6、公证。由于电子证据极易被破坏、一旦被破还又难以恢复原状,所以,通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一。
二、特殊取证
电子证据的复杂取证,是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。多使用于电子证据不能顺利获取,如被加密或是被人为的删改、破坏的情况下,如计算机病毒、黑客的袭扰等。这种情况下常用的取证方式包括:
1、解密。所需要的证据已经被行为人设置了密码,隐藏在文件中时,就需要对密码进行解译。在找到相应的密码文件后,请专业人员选用相应的解除密码口令软件。
2、恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能,有些重要的数据库安全系统还会为数据库准备专门的备份。这些系统一般是由专门的设备、专门的操作管理组成,一般是较难篡改的。因此,当发生网络犯罪,其中有关证据已经被修改、破坏的,可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复,获取定案所需证据。
3、测试。电子证据内容涉及电算化资料的,应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时,应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试(侦查实验)。主要是使用事先制作的测试文件,经测试确认软件有问题时,则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。
1、用非法软件制造、生成的电子证据是违反法律规定的。在实践中,有大量的电子证据使用非法软件采集或者制造。
2、窃录获得电子证据不得作为证据。窃录行为是与法律规定相违背的,在我国以侵害他人的合法权益或者是违反法律禁止性规定的方法所取得的证据,不能作为民事案件中的事实证据。
3、未经过审核程序所获得的电子证据不得作为证据使用。核证程序是指相关机关对所取得的电子证据进行一定的审核,如果审核结果与法律规定相符,那么就会给予相应的证书。如果该软件产品的等级证书通过了通告规定,则该软件产品会获得资格认证,通过审核程序。通过这些软件生成的电子证据则完全具备合法性,则能够在民事诉讼中作为证据进行质证及据此认定案件事实。