最高人民法院明确,计算机软件著作权的侵权判断遵循接触加实质性相似的标准。接触指侵权人曾有机会研究、复制权利人的软件。实质性相似指两个软件在表达层面构成相同或高度近似。源代码比对不是必备环节,权利人无法获取被诉侵权软件源代码时,可以通过其他方式证明相似。
权利人能够举证证明被诉侵权软件与权利软件的名称、版本号、版权人信息相同,或者软件界面设计高度近似的,法院一般无需进行代码比对即可认定构成实质性相似。被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息的,同样可以认定权利人完成初步举证责任。
权利人完成初步举证后,举证责任转移至被诉侵权人。被诉侵权人应当提供相反证据证明未实施侵权行为。拒不提供被诉侵权软件源代码且无正当理由的,法院可以推定双方软件构成实质性相似。这一规则解决了权利人取证难的问题。
权利人无法获取被诉侵权软件源程序时,可以将权利软件的目标程序与被诉侵权软件的目标程序进行对比。两个软件在运行界面、运行结果、数据结构等可视化内容方面存在实质相似,或者存在相同的错误信息、目录结构等情形,同样可以认定构成实质性相似。
根据《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释,侵犯软件著作权的赔偿标准主要有以下三种计算方式:
1. 按权利人实际损失或侵权人违法所得赔偿
权利人能证明因侵权导致的实际损失(如软件销售减少量、利润损失等),或能查明侵权人的违法所得(如侵权软件销售所得、使用侵权软件产生的收益等),侵权人需按照实际损失或违法所得全额赔偿。
实际损失计算可参考权利人因侵权造成的复制品发行减少量或侵权复制品销售量与权利人单位利润的乘积;若发行减少量难以确定,可按侵权复制品市场销售量确定。
2. 参照权利使用费赔偿
当权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以计算时,可参照该软件的权利使用费给予赔偿。
权利使用费通常参考权利人正常许可他人使用软件的费用标准,或行业类似软件的许可费水平。法院会综合考虑软件版本、功能、市场价值、是否包含服务费用等因素确定合理的使用费。
3. 法定赔偿
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费均难以计算,法院可根据侵权行为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
法院在确定法定赔偿数额时,会综合考虑侵权行为的持续时间、地域范围、侵权人的主观过错、侵权后果的严重程度等因素。
4. 惩罚性赔偿
侵权人存在故意侵权且情节严重(如多次侵权、大规模侵权、以侵权为业等),法院可在上述方法确定的赔偿数额基础上,酌情判处一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。但适用惩罚性赔偿需权利人提供充分证据证明侵权人的故意和情节严重性。
赔偿范围通常还包括权利人因维权支出的合理费用,如调查取证费、律师费等。
1. 违法性要件
违法性是指造成损害事实的行为具有违反法律的性质。无论行为人实施的活动是否已经侵犯了著作权人的利益,还是其实施的活动对著作权人的利益构成重大威胁、在将来必然损害著作权人的利益,都构成侵犯著作权的行为。正在实施或者即将实施的侵权行为,权利人可以申请诉前禁令。
2. 损害事实要件
损害事实是指侵权人所实施的行为客观上给受害方带来了伤害。值得注意的是,侵权人实施了侵权行为但未对著作权人造成实际损害,同样构成侵权。未经许可非法复制但未发行的,或者未经许可出版但支付了稿酬的,都构成侵权行为。损害事实的存在影响赔偿范围,但不影响侵权是否成立。
3. 因果关系要件
传统民法理论认为,只有当违法行为与损害后果之间存在因果关系时,行为人才承担侵权责任。但在著作权领域,损害之有无不是侵犯著作权的责任构成要件。只有在发生现实的损害后果时,才有必要考察违法行为与损害后果之间的因果关系,这主要是为了解决赔偿范围问题。
4. 过错要件
过错要件的适用需要区分不同情况。在适用过错归责原则的场合,构成侵权须同时具备违法性、损害事实、因果关系与过错四个要件。基于无过错责任原则认定的侵权行为,由于不考虑行为人是否有过错,过错不再是该类侵权行为的构成要件。权利人请求停止侵害的,不以侵权人具有主观过错为要件。