四 川 省 成 都 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2007）成民终字第635号
上诉人（原审被告）四川蒂爵珠宝有限公司。住所地：成都市锦江区署袜北三街20号蜀都大厦东楼第一层南楼东端精品店。
法定代表人刘志丹，总经理。
委托代理人王来，四川德能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐波，男，xxxx年xx月xx日出生，x族，住xx市xx区x路x号x幢x单元x楼x号。
委托代理人张敬慈，北京市金诚同达律师事务所四川分所律师。
上诉人四川蒂爵珠宝有限公司(以下简称蒂爵公司)因与被上诉人徐波人身损害赔偿纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2006）锦江民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒂爵公司的委托代理人王来，被上诉人徐波及其委托代理人张敬慈均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明, 徐波是成都大酒店职工。兼职在蒂爵公司维修灯具，维修费依次结算，蒂爵公司每次支付徐波维修费(除材料费外)50元。每次维修前，都是蒂爵公司给徐波打电话，通知徐波到蒂爵公司修灯。因蒂爵公司是商场，维修需待晚上停止营业后进行。蒂爵公司每次都派一个保安协助掌梯子。2006年6月26日蒂爵公司通知徐波去蒂爵公司修灯。2006年6月27日晚上10点左右徐波到达蒂爵公司。蒂爵公司安排值班保安掌梯子，在维修到最后一盏灯时，在负责辅助的保安没有到位的情况下，徐波就脚穿拖鞋攀爬人字梯。在此过程中，伸缩人字梯单边滑落，向一边倾倒，保安一人无法掌稳梯子，导致徐波从高空坠落。徐波受伤后，由蒂爵公司派员陪同至一医院抢救。经医院诊断，徐波伤情为腰锥体暴裂骨折。徐波于2006年9月2日出院，住院治疗66天。出院时医嘱为：“休息两月，佩戴支具逐步下床行走，门诊1月、2月、4月随访，拍X光了解病情”。出院后经四川求实司法鉴定所鉴定，该所于2006年9月29日出具鉴定书，认定徐波为八级伤残。徐波支付鉴定费500元。
原审另查明，徐波治疗伤情共计支出医疗费41 753 .87元。住院时蒂爵公司借给徐波8 000元。徐波每月工资收入为715元。徐波根据医嘱购买腰胸支具，支出1 480元。因徐波起诉蒂爵公司需要查询工商档案，支付查询费40元。徐波三次门诊拍x光片，支出门诊费246元。
原审法院认定上述事实采信的主要证据有：2006年6月28日一医院急诊科出诊记录、住院病历、出院证；2006年9月28日四川求实司法鉴定所鉴定书及收费票据；成都市锦江区安监局调查笔录、医疗费的票据、徐波的工资证明、交通费票据、残疾辅助器材票据l张、资料查询费票据；对蒂爵公司办公室主任景XX的谈话录音；徐波四次收取蒂爵公司维修费的票据4张；2006年7月4日徐波向蒂爵公司出具的借条1张；徐波的住院费用清单；监控录像光盘一张以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认为，徐波系成都大酒店职工，其利用空余时间为蒂爵公司维修灯具，蒂爵公司按次向徐波支付维修费用。关于双方当事人争议的在徐波与蒂爵公司是否形成雇佣关系的问题，原审判决认为，雇佣法律关系在法理上指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。雇佣关系的特征是：第一，雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主，另一方是出卖劳动力的雇工；第二，雇佣双方的合意。这种合意是在自愿的前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力；第三，雇工依照雇主的指示提供劳动力。这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力劳动和脑力劳动。第四，雇主为雇工的劳动支付工资。而雇佣关系区别于其他法律关系的最本质特征是：双方是否存在人身依附关系及雇员是否按照雇主的指令提供劳动，并服从雇主的组织、指挥、监督。徐波诉称其与蒂爵公司存在雇佣关系，因徐波与蒂爵公司之间未形成人身依附属性，也不领取固定工资。在维修过程中徐波需依靠自己的电工专业知识完成工作，并向蒂爵公司交付成果，按次取得酬劳。故双方的法律关系不符合雇佣关系的法律特征，而符合承揽关系的法律特征。由此徐波诉称其与蒂爵公司形成雇佣关系，无事实和法律依据，故不予支持。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。徐波在维修过程中，其用于攀爬的梯子由蒂爵公司提供，蒂爵公司并派工作人员在场协助掌扶梯子，根据原审查明的事实，该辅助人员并未及时掌扶梯子，徐波脚穿拖鞋攀爬梯子，造成梯子单边滑落，致徐波受伤。由此可以认定，徐波违反电工操作规程，定作人蒂爵公司对定作、指示也有过错，故蒂爵公司依法应对徐波的损失承担相应的赔偿责任。根据本案情况，判决确定徐波与蒂爵公司应各自按照40％、60％承担民事责任。
关于徐波请求的各项赔偿，原审法院认为，根据解释第十七条的规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。在本案中，徐波因治疗发生医疗费4l 753.87元，蒂爵公司应赔偿60％即25 052.32元。
根据解释第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的；可以参照确定护理人员人数”。由于徐波系腰椎体暴裂骨折，故徐波住院和出院后休息期间127天的护理费，蒂爵公司依法应予赔偿，但徐波主张的护理费8 466.67元，已超出当地护工从事同级别护理的劳务报酬，而徐波又未提供该护理费的有效证明，蒂爵公司应按每日30元标准赔偿徐波护理费。由此蒂爵公司应赔偿徐波的护理费为2 286元(30元／天×127天×60％)。
对徐波请求判令蒂爵公司赔偿交通费184元的问题。原审法院认为，根据解释第二十二条的规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。徐波所提交的票据符合法律规定，对此予以认定，由此蒂爵公司应赔偿徐波交通费为110.4元(184元×60％)。
根据解释第二十三条的规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。在本案中，徐波住院治疗66天，按照每日15元计算，蒂爵公司应给付徐波住院伙食补助费594元(15元／天×66天×60％)；根据解释第二十五条的规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，将五年计算”。徐波现年36岁，其伤残等级为八级，故蒂爵公司应赔偿徐波的伤残赔偿金为8 386元／年(四川省上一年度城镇居民人均可支配收入)×20年×30％×60％=30 189.6元。
根据解释第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算” 。徐波因住院和医嘱休息两个月，误工127天，因徐波每月固定收入715元。由此蒂爵公司应赔偿徐波误工费为715元／月／30天×127×60％=1 816.08元。
关于徐波请求判令蒂爵公司赔偿营养费1 905元的问题，原审法院认为，根据解释第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。在本案中，徐波未向原审法院提交医疗机构的意见，考虑到徐波身体受到伤害确需营养，原审法院酌情认定蒂爵公司赔偿徐波营养费500元。
对徐波请求判令蒂爵公司赔偿残疾辅助器具费1 480元。原审法院认为，根据解释第二十六条的规定，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”。由于徐波系腰椎体暴裂骨折，医嘱要求佩戴支具，故蒂爵公司应赔偿徐波残疾辅助器具费888元(1 480元×60％)。
对徐波请求判令蒂爵公司赔偿复查费，原审法院认为，根据解释第十九条第二款的规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴