概念完全不同。先诉抗辩权是一般保证人在债权人没向主债务人追完债之前,拒绝承担保证责任的权利。先履行抗辩权是双务合同中后履行一方在先履行一方没履行之前,拒绝履行自己义务的权利。一个是担保法里的概念,一个是合同法里的概念,压根不是一个体系的东西。
适用主体不同。先诉抗辩权的主体是一般保证人,只有保证人才能用,债务人和债权人都没有这个权利。先履行抗辩权的主体是双务合同中的后履行方,只有该后干活的那一方才能用,先干活的那一方没有。两个权利的享有者完全不重叠。
适用的法律关系不同。先诉抗辩权适用于保证法律关系,是基于保证合同的相对独立性产生的。先履行抗辩权适用于双务合同关系,是基于合同双方的履行顺序产生的。一个在担保领域用,一个在合同履行领域用,井水不犯河水。
行使的后果不同。先诉抗辩权行使后,债权人必须先去告主债务人,走完审判仲裁和强制执行的全部程序,之后才能回头找保证人。先履行抗辩权行使后,只是暂时拒绝履行自己的义务,等对方履行了或者提供了担保,后履行方还是要履行自己的义务。一个是改变了债权人追债的路径,一个只是暂停了自己的履行。
权利的性质也有差异。先诉抗辩权具有防御性和阻却性,它是消极的,只有债权人来找你的时候你才能用,不能主动攻击。先履行抗辩权属于形成权,行使不依赖于对方的协助,是一种积极的自我保护手段。一个偏防守,一个偏主动。
先诉抗辩权又叫检索抗辩权或者先索抗辩权,是一般保证人特有的一种防御性权利。简单说就是债权人来找保证人要钱,保证人可以说你先去告债务人,把债务人的财产全部执行完了,还不够的部分再来找我。在主合同纠纷没有经过审判或者仲裁,并且就债务人的财产强制执行之后仍然不能清偿债务之前,保证人有权拒绝承担保证责任。
这个权利是一般保证人专属的,连带责任保证人没有这个权利。因为连带保证的保证人和债务人对债权人来说没有先后顺序,债权人想找谁就找谁。只有一般保证才给保证人这个缓冲空间,让债权人先去折腾债务人,实在折腾不出钱来再来找保证人。
先诉抗辩权的性质是一种延期抗辩权,它的作用是暂时阻止债权人的请求权,而不是消灭这个请求权。也就是说保证人不是永远不用还钱,只是可以往后拖,拖到债权人把该走的程序都走完了,该执行的都执行了,还是不够的时候,保证人才必须出面。
先诉抗辩权不是什么情况下都能用,有四种例外情形。第一,债务人下落不明而且没有财产可供执行。第二,法院已经受理了债务人的破产案件。第三,债权人有证据证明债务人的财产不够还债或者已经丧失了还债能力。第四,保证人自己书面放弃了这个权利。碰到这四种情况,保证人就不能再拿先诉抗辩权来挡了。
这个权利的存在有很深的法理基础。保证债务具有补充性,就是说保证人只是备胎,主债务人能还的时候轮不到保证人。同时保证债务又有独立性,保证人有自己专属的权利,不受主债务人权利的限制。先诉抗辩权就是这两个特性结合产生的,目的是在债权人,保证人,债务人三方之间实现公平。