案情：赵某与王某婚后感情不和，常因琐事吵架，2003年2月份，妻子王某向区人民法院提起，请求解除两人的，此后两人一直。2003年4月份，赵某到王某住处，想和王某过生活，王不同意，赵某就强行脱去王某的衣裤，王极力反抗并说“你要硬来就犯”，赵某说“我和我妻子做爱，天经地义，谁能管到我，你要和我，不给我面子我就要报复你，让你知道我的厉害”。王某终因反抗不过赵某而被其奸淫。当日，王某就到派出所报案。
分歧意见：第一种意见认为，人赵某的行为不构成犯罪。强奸只存在于没有婚姻关系的男女之间，在合法夫妻之间，无论感情如何都不能构成强奸罪的主体。即使在一审判决离婚上诉，丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系也不能认定为强奸。中对于丈夫能否构成强奸罪的主体无专门规定，追究丈夫的刑事责任不符合罪刑法定原则，所以丈夫在婚姻期间不能作为强奸罪的主体。并且，丈夫强行与妻子发生性关系的行为发生在家庭内部，社会影响较小，若将其认定为强奸罪势必进一步影响夫妻关系和家庭稳定。因此赵某的行为不构成强奸罪。第二种意见认为，丈夫强行与妻子发生性关系的行为符合强奸罪的构成要件，应以强奸罪论处。
评析：笔者赞同第二种意见。理由如下：首先，不承认“”的观点认为，婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约，合法的夫妻关系受法律的保护，婚姻双方均有性生活的权利和义务，因此，丈夫不需要在每一次的性生活前都经过妻子的同意，即丈夫不能构成强奸罪的主体。但是，笔者认为，强奸罪的主体是达到，具有的人，丈夫自然也属于此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，妇女的合法权利任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制性手段侵犯妻子性的权利，就应当以强奸论。
其次，本案是典型的“婚内强奸”案例。丈夫运用暴力或胁迫的手段强行与妻子发生性行为，其危害不仅在于侵害了妻子性自由的权利，更在于丈夫的暴力和胁迫行为对妻子人身和的侵害。而在这方面，婚内强奸和普通强奸没有本质的区别。本案中，妻子王某已经并且婚姻关系处于一种不确定的状态中，丈夫赵某仍然采用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系，已经不是基于爱情基础上的性要求，而往往带有报复、发泄的动机，这种性行为脱离了婚姻的本来面目，具有了“强行”行为的客观特征，应当认定其是违背女方意愿的行为。所以赵某的行为完全符合强奸罪的本质特征，构成强奸罪。
检察日报·尹红