代工工厂是指代工生产的工厂。只代工生产，做OEM（原始设备生产商（不设计只生产）），ODM（原始设计制造商（既设计又生产））的工厂。

中国作为世界的工厂，在知识产权法治意识逐渐增强的时代，本文题目是一个关于商标保护的重要问题，许多国外品牌在中国市场上遭遇了商标抢注的困境，不仅影响了品牌形象和市场份额，还可能面临侵权诉讼的风险。那么，国外商标被国内抢注后，代工厂继续生产带有该商标的产品是否构成侵权呢？

首先，我们要明确中国商标法实行的是注册原则，即谁先申请注册商标，谁就获得商标权。这意味着，如果国外品牌没有在中国注册商标，或者注册的商标被他人抢注，那么他们就无法享有在中国使用该商标的专有权利。相反，抢注者可以合法地使用该商标，并可以阻止其他人使用相同或近似的商标。

例如，Yamato 公司是「Crocodile+ 鳄鱼图形」商标在日本的商标权人。2009年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日期间，Yamato 公司委托中国大陆某服装公司生产加工带有该商标的男款衬衫，全部出口日本。2010 年 8 月 18 日，某服装公司通过海关申报向日本出口该品牌的男装衬衫时，被海关查扣，理由是该批服装涉嫌侵犯香港鳄鱼恤公司持有的「CROCODILE」中国商标专用权。2010 年 12 月 23 日，鳄鱼恤公司向法院起诉某服装公司商标侵权。 

根据我国《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上，使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

其次，我们要区分代工厂生产的产品是出口还是在国内销售。如果代工厂生产的产品全部出口到国外市场，并不在中国境内流通销售，那么就不属于商标使用的范畴，也不构成侵权。这是因为，在中国境内，该商标不具有识别商品来源的功能，也不会对消费者造成混淆。长期以来，我国司法机关在涉外贴牌加工商品上商标使用及侵权认定上，均以此为主流观点。

但在2019年，最高人民法院（2019）最高法民再138号判决对以往的认识做了更改，确立了新的规则：其一，只要具备区别商品来源的可能性，就属于商标法意义上的商标使用。其二，将“相关公众”扩大到商品运输等环节的经营者等。并且考虑到电子商务及互联网的发展，出口至国外的商品存在回流国内市场的可能，国内消费者对于贴牌商品亦存在接触和混淆的可能性”。其三，避免一刀切地以贸易模式认定商标侵权与否。最高院认为，“商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致的解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体不能将某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式），简单固化为不侵犯商标权的除外情形，否则将违背商标侵权判断的基本规则”。根据最高院的这一变化，国内代工厂也要对知识产权开始觉知，如在涉外定牌加工的磋商阶段，应当核实委托方是否为定牌牌子的商标权人（通过中国国家知识产权局的官方网站上查询商标注册信息），要求委托方出示商标注册证书等有效的证明文件，并可咨询专业的商标代理机构确认相关证明文件的真实性。同时，应当采取书面形式签订合同，并在合同中进行以下约定：外方委托加工的产品将全部出口，不会在中国境内流通；明确定牌商标的使用、标注方法以及侵权责任、赔偿责任的归属。

最后，我们要了解如何应对商标抢注的问题。一般来说，有以下几种方法：

1. 申请撤销或宣告无效抢注的商标。如果抢注者没有实际使用该商标三年以上，或者抢注者明知该商标已经被他人在中国或国际上广泛使用并享有较高声誉而恶意申请注册，那么可以向商标局或法院申请撤销或宣告无效该商标。

2. 申请认定驰名商标或知名商品特有名称。如果国外品牌在中国或国际上已经具有较高知名度和影响力，并且能够证明其商品或服务与抢注者的商品或服务相同或类似，并且容易导致公众混淆，那么可以向商标局或法院申请认定其为驰名商标或知名商品特有名称，并享有跨类别保护。

3. 与抢注者协商转让或许可使用该商标。如果以上两种方法难以实现或者耗时过长，那么可以与抢注者协商达成转让或许可使用该商标的协议，并支付一定的费用。

但是根据《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。若国外委托商品牌早于国内所有权人使用，可以根据该条款在原使用范围内继续使用该商标

4. 改变原有的商标或创立新的品牌。如果以上三种方法都无法解决问题，那么只能放弃原有商标另立新品牌。