二审中，原审原告撤回起诉？如何操作 

二审中，原告能否撤回起诉，《民事诉讼法》中并未对此有所规定，在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》施行前理论界与学术界一直存在争议，但倾向性意见为可以撤回起诉，原因系当事人有处分自己诉讼的权利，即《民事诉讼法（2021修正）》第十三条第二款 “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，但有条件，即后来《民诉法解释》施行，第三百三十六条有规定：“ 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”但该解释并未解决所有二审撤回起诉的问题。笔者在最近办理二审案件中遇到的情况就属于一种例外。

乙方的诉求：本案为买卖合同纠纷，笔者系被告代理人，一审原告（即甲）设笔者当事人（即乙）与另一位实际经营者（即丙）为被告，因丙一审缺席，乙方对甲与丙的实际经营暂不清楚，又因乙方内部管理漏洞，法院以高度盖然性原则，判决乙败诉，承担所有货款偿还责任。在一审判决生效期内，笔者与乙方重新梳理案情，抓住关键证据瑕疵，提起上诉，诉请二审改判。原审原告（被上诉人甲）预见到其可能败诉，主动找上诉人（乙）和解，笔者综合考虑因素后劝乙和解，甲、乙双方形成了不涉及丙的权利义务的和解协议，和解的协议乙方其中一诉求为甲向二审法院全案撤回起诉。

解决方案：①甲、乙双方签订和解协议后，甲向二审法院 提交撤回起诉申请书，中院回复：根据《民诉法司法解释》第336条，二审程序中，原审原告撤回起诉，须经其他当事人同意。甲撤回起诉须征得丙的同意。后甲、乙、法院三方穷尽手段无法联系上丙。笔者沟通未果，法院认为全案撤诉无法施行。②甲方与笔者想出折中办法，甲方对丙撤回起诉，二审法院裁定准许后，再根据甲、乙之间的和解协议制作调解书即可。二审法院经讨论后认为可行。本案虽未达到完美结果，但也达到了当事人乙的诉讼目的，且避免了大批量席卷而来的同类诉讼风险，让笔者在该行业园区树立了口碑。

但，笔者在复盘本案后对为何本案不能全案撤回起诉提出了异议。

        依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第三百三十六条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

该条款揭示了两条重要撤回起诉条件：一、经其他当事人同意；二、不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的。其中其他当事人是否为全体当事人？关于该条司法解释的立法背景论述，之所以需要“其他当事人的同意”，背后考量因素1.防止原告滥用诉讼权利，浪费司法资源，2.考虑到被告的诉讼利益，何为被告诉讼利益？可以反映为被告在诉讼中付出程度，被告是否提交答辩状，是否参与庭审辩论，是否委托诉讼代理人，是否参与和解调解等具象化的对诉讼实施了一定程度的实质性准备。亦如本案被告乙，对诉讼付出了大量的准备，包括时间成本和物质成本。因此二审中如果原审原告甲撤回起诉未经乙同意，会严重损害乙的诉讼利益，因此我国民事诉讼二审程序对撤诉采取当事人申请+法院依职权审查+须经其他当事人同意，可以有效避免原告起诉给被告带来的诉讼权利失衡。 

但是，如本案中被告丙，一审无视法院送达文书，多次联系均未到庭应诉，可以推定其无任何诉讼准备或恶意逃避诉讼。况且本案一审判决未涉及丙方权利义务。在二审中，甲、乙庭外和解，乙方为避免企业声誉受损，甲方也同意撤回起诉情况下，笔者认为本案应当可以全案撤回起诉。理由如下：

一、本案二审法院同意撤回部分起诉（即对丙的起诉），无须丙方本人同意，亦是对原告处分权的尊重，因为该类被告丙连开庭都缺席，且法院已经穷尽手段送达也无法联系上，没办法征询其是否同意撤诉。且类似本案中被告乙与被告丙并非必要共同被告，甲方撤回部分诉讼不会妨碍案件的继续审理，亦如本案的结果，甲方、乙方庭外和解，且和解内容不涉及丙的权利义务，可以继续调解结案，不存在不准许撤回起诉的事由。

二、按照这样的思路，若撤回对丙方同意无须征得丙方本人同意，那本案中甲方撤回对乙方起诉，笔者认为也可以无须征得丙方本人同意，原因系首先，撤回起诉对丙方是完全有利的，因为依据《民诉法司法解释》第336条原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。原审原告撤回起诉后不能再次以同一案由重复起诉丙方，再者，一审判决中未涉及丙方权利义务，二审上诉人乙方虽主张改判，但甲、乙方已达到庭外和解，乙方亦同意撤回上诉，那甲方撤回全案起诉，也不会侵害到丙方的诉讼利益、实体权益。所以笔者认为本案全案撤回起诉亦无须征得丙方同意。

当然，二审法院仍然要对此进行审查，案件是否损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院要对投入的司法资源不能浪费，且不能侵蚀司法权威性。因此原告无论撤回部分起诉还是撤回全案起诉都需要法院审查后才能作出裁定。

笔者通过对亲身接触的案件的复盘分析，欲通过抛砖引玉方式对于现实中二审撤回起诉例外情况进行论述，以促进民事诉讼法逐步完善。不足之处欢迎指正。

【法律依据】

一、中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）第一百七十九条 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第三百三十六条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第三百三十七条 当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。