文/赵红兵律师 联系电话：139715478

2024年7月1日新《公司法》施行以来，公司设立与登记环节的实务争议呈现新特点。作为长期深耕公司法律实务的执业律师，笔者结合近期办案实践与最高人民法院入库案例，就当前司法实践中的三大疑难问题进行系统梳理，为企业设立者和管理者提供合规指引。

---

一、设立协议与公司章程的适用关系界分

公司设立过程中，股东间通常会签署设立协议，公司成立后又需制定公司章程。两份文件的法律属性与适用边界如何把握，成为股东纠纷的首要争议点。

法律效力基础差异

设立协议本质上是股东间的民事合同，其效力认定应严格适用《民法典》合同编规范，遵循意思自治与契约严守原则。公司章程则是《公司法》直接规定的自治性法规，是调整公司组织与行为的基本准则，具有对世效力与公示公信力。

适用顺位与冲突处理规则

司法实践确立了 "章程优先、协议补充" 的适用原则：涉及公司治理的事项，如股东会职权、董事会组成、利润分配机制等，原则上只能适用公司章程。即便设立协议有特别约定，一旦与公司章程冲突，应以章程为准。这是因为公司章程经过法定登记程序，已产生外部公示效力，必须维护公司组织关系的稳定性。不涉及公司治理的纯粹股东间事项，如设立费用的分担、设立过程中违约责任的承担、保密义务等，设立协议继续有效并可独立适用。此类条款属于股东间的内部契约，与公司治理无关，不受章程替代。

设立协议作为章程补充：若设立协议中存在与公司章程不冲突的条款，且该条款对股东权益保护更为明确具体，法院可将其作为章程的补充约定予以适用。例如，笔者近期代理的某科技创业纠纷案中，正是通过设立协议中关于技术出资估值的特别约定，成功维护了创始股东的合法权益。

---

二、法定代表人涤除登记请求的司法救济路径

新《公司法》第十条重构了法定代表人制度，明确公司与法定代表人之间系委托代理关系，法定代表人享有无条件辞任权。最高人民法院入库案例（编号2024-08-2-264-001）进一步确立了涤除登记的裁判规则。

辞任权的行使要件

法定代表人单方辞任无需公司同意，仅需向公司作出明确意思表示即可产生法律效力。辞任方式包括：

· 向股东会或董事会提交书面辞呈

· 发送律师函明确辞任意向

· 通过诉讼方式表达辞任诉求

涤除登记的诉讼策略

实务中常见情形为：法定代表人辞任后，公司迟迟不办理变更登记，导致其持续承担法律责任风险。此时，法定代表人可提起涤除登记之诉。

胜诉关键要素：

1. 已有效辞任：提供辞任通知送达证据

2. 公司怠于变更：证明已给予合理催告期（通常30日）

3. 持续受损事实：如被限制高消费、列入失信名单等

裁判规则：法院应依法支持涤除登记请求，判令公司在指定期限内办理变更登记。若公司逾期不办理，法院可向市场监管部门发送协助执行通知，直接涤除登记信息。笔者近期办结的某房地产公司法定代表人涤除案中，正是通过协调法院与登记机关，在判决生效后15日内即完成涤除手续，为客户解除了长期困扰。

---

三、董事、监事、经理涤除备案的差异化处理

新《公司法》对三类高管的涤除请求设置了不同的法律后果，体现了公司治理中机构必设性原则与个人辞任自由的平衡。

（一）董事与监事：强制留任义务限制

董事、监事与公司之间虽同属委托关系，享有辞任权，但受 "法定人数维持"原则 约束。根据新《公司法》第七十条（董事）和第七十七条（监事）规定：

强制留任情形：当辞任导致董事会/监事会成员低于法定最低人数（有限公司董事会至少3人，监事会至少3人）时，在新任人员改选产生前，辞任董事/监事必须继续履行职务，此时其涤除备案请求将不予支持。

合理期限的司法裁量：公司应在合理期限内（一般不超过60日）完成改选。若董事、监事能证明公司怠于选任超过合理期限，或恶意阻挠选任（如不召集股东会、不表决等），法院可判决支持涤除请求。笔者在某制造业公司监事涤除案中，通过调取股东会会议记录证明公司半年未启动改选程序，成功为客户免除了强制留任义务。

（二）经理：无条件辞任权

根据新《公司法》第七十四条，经理与公司之间为委托代理关系，法律地位与法定代表人相似，享有无条件辞任权，不受人数限制。经理辞任后，若公司未办理备案信息变更，其涤除请求应依法支持。

---

四、实务应对与合规建议

对于辞任者而言

1. 书面留痕：辞任通知务必采用书面形式，通过EMS或公证送达，固定证据

2. 及时维权：辞任后给予公司30日宽限期，逾期立即提起诉讼

3. 区分身份：准确判断自身属于"无条件辞任"还是"附条件辞任"情形

对于公司而言

1. 及时响应：收到辞任通知后，应在15日内启动选任程序

2. 完善治理：保持董事会、监事会成员冗余，避免因单个人员辞任导致机构瘫痪

3. 合规备案：高管辞任后30日内必须完成工商变更，否则面临行政处罚

---

结语

新《公司法》在公司设立与登记环节强化了意思自治与程序正义，既保障了个体退出自由，又维护了公司组织稳定。准确把握设立协议与公司章程的适用边界、正确行使高管辞任权，是防范法律风险的关键。企业和高管人员应及时审视现有文件与治理结构，必要时寻求专业法律支持，确保合规过渡。

【专业提示】 公司设立登记纠纷看似程序性问题，实则涉及股东权益、公司治理、债权人保护等多重利益平衡。如您在新公司法适用中遇到疑难问题，或面临高管辞任、章程设计等实务困扰，建议及时咨询专业律师，制定个性化解决方案。

---

【作者介绍】

赵红兵律师，执业律师，长期专注于公司法、企业合规与商事争议解决领域，成功代理多起公司设立纠纷、高管涤除登记案件及股东权益保护诉讼。在新公司法修订背景下，已为数十家企业提供章程修订、治理结构优化等专业法律服务。

专业擅长：

· 公司设立与章程设计

· 股东知情权保护与出资纠纷

· 法定代表人/高管涤除登记诉讼

· 债权人追加股东责任执行

法律咨询：13971547859