最近客户被竞争对手恶意向其合作方发送律师函，导致产生了经济损失及声誉受损。为客户出具解决方案的同时，顺便梳理了下相关典型案例及裁判思路。

本文讨论的商业诋毁与《民法典》中列举的，以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权存在区别。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

当然两者在某些情况下存在关联与重合的可能，比如三六零安全科技股份有限公司诉自媒体“市值风云”，认为“市值风云”对周鸿祎离婚、股权分配事宜进行恶意解读、炒作，构成对三六零安全公司商业诋毁案。

本文所讨论的“商业诋毁”是指经营者通过捏造、散布虚假事实，损害竞争对手商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

一、商业诋毁的构成要件

1 、 双方存在竞争关系

这个问题在目前司法实践语境下似乎不太有讨论的必要，如孔祥俊教授所说，在不正当竞争行为认定中，司法实践中的广义理解虽然并未抛弃竞争关系的外衣，但实质上已达到了不再要求竞争关系的效果。

法院往往是将“竞争关系”做广义解读，只要彼此之间在交易机会和消费对象方面存在一定关联，就可以构成商业诋毁中的竞争关系。比如，猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案二审判决指出:“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争,亦不取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件:该经营者的行为是否具有损害其它经营者经营利益的可能性;该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益(是否具有利己的可能性)。

2、内容存在虚假或误导性信息

如果律师函中编造或传播了虚假信息，或者使用了未经证实的误导性信息，对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成损害，则可能构成商业诋毁。反之，若律师函所载内容具有事实依据，不属于虚假信息或误导性信息，则不构成商业诋毁。

例如，在(2020)津民终445号案件中，某商标权人向涉嫌侵权的销售商发送律师函，虽然使用了“恶意”“抢注”等词汇，但具有以下几点理由，最终被认定为正当维权。引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。

法院认为涉案律师函及附件中使用的欧妆廊公司主张带有负面性质的词汇具有一定的事实依据。首先，相关商标的注册行为系抢注、具有不正当的主观意图等内容已在无效宣告裁定书中有明确的表述，涉案律师函及附件对此内容的表达系对相关认定的客观转述。其次，隆盛泰公司通过涉案律师函及附件进行维权投诉、欧妆廊公司就此进行申诉的情况下，相关平台依据维权投诉、申诉等规则对有关商品作下架处理的客观事实亦可佐证涉案律师函及附件已足以构成相关行为涉嫌商标侵权、不正当竞争的初步证据，涉案律师函及附件的相关内容具有一定的真实性、客观性和可信度。

因此，法院认为涉案律师函的相关内容不属于虚假信息或者误导性信息。

3、行为具有不正当目的

在理论界对是否需要具有主观故意存在不同看法，有的学者认为仅有过失不应当认定构成商业诋毁。司法实践中，通常认为，应当符合“经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评要尽到谨慎注意义务”这一基本原则;也就是构成商业诋毁的行为应当具有不正当目的。

如果发函人并非出于正当维权的目的，而是为了谋求市场竞争优势、破坏竞争对手的商业信誉或商品声誉，即使律师函内容本身并非完全虚假，也可能构成商业诋毁。

例如，在(2020)苏05民初679号案件中，某信息科技公司多次向行业协会发律师函投诉，法院审理认为某信息科技公司与某防护用品公司作为之前有合作关系的同业竞争者，其在抢注了“MASkin”商标之后，开展的提起行业协会投诉行为，明显具有不当排挤竞争者的目的。

从时间上来看，某信息科技公司提起行业协会投诉行为，是在其第一次向本院提起诉讼撤诉之后，商标评审委员会宣告第105194xx号“MASkin”商标无效之前，某信息科技公司以不稳定的权利基础开展“维权”难谓正当。从行为上来看，某信息科技公司在中国纺织品商业协会复函告知其没有充分的证据显示某防护用品公司“maskin”商标侵犯了其“MASkin”商标，仍再次致函进行投诉。从后续处理上来看，昆山市人民法院一审判决某信息科技公司在前述案件中败诉，判决某防护用品公司的行为不构成商标侵权行为。此后，某信息科技公司提起上诉后，又撤回上诉。某信息科技公司未能将这一信息及时告知苏州市相城区市场监督管理局和中国纺织品商业协会，导致苏州市相城区市场监督管理局在两年之后的2020年6月19日才对行政处理案件进行销案。最终认定构成商业诋毁。

4、损害了对方的商业信誉和商品声誉

前述行为需要损害了对方的商业信誉和商业声誉，行为与结果之间具有因果关系。

在蓝泰交通公司诉地洲新能源公司等不正当竞争纠纷案中，建邺法院经审理认定，二被告向蓝泰公司、蓝泰公司的特定客户、电视台发送告知函的行为构成商业诋毁，并非正当合理维权。其中一审法院认为，涉案告知函全文均以肯定的语气给出蓝泰公司产品构成专利侵权的结论，足以使收函的客户单位及电视台节目组误认为蓝泰公司构成专利侵权，对其商品声誉和商业信誉造成了损害。二审南京中院经审理判决驳回上诉，维持原判，最终认定构成商业诋毁。

二、如何进行合法“侵权警告”、远离“商业诋毁”

权利人在认为他人侵犯其知识产权时，往往为了快速制止对方行为、以降低权利人损失，在未经过司法机关等依据法定程序认定是否属于侵权的情况下，会采取以律师函等形式向涉嫌侵权一方发出侵权警告。

虽然方式常见，但在采取该行为时应秉持谨慎的状态。如果发函人发送律师函是为了维护自身合法权益，律师函内容真实且有合理依据;且发函对象、方式、内容等均符合法律规定和商业惯例，不会构成商业诋毁。也就是说，律师函中所陈述的事实客观存在，且发函人尽到了谨慎注意义务，即使使用了一些负面词汇，原则上也不会构成商业诋毁。但律师函的撰写仍需要专业知识与审慎处理。

在律师函的撰写中，应当注意以下几个问题：

1、收集证据材料：准备与案件相关的证据，如权利证明、交易记录、通信记录、照片、视频、证人证言等，为律师函提供支撑。

2、内容真实准确：律师函应基于充分的事实和法律依据，确保内容真实、准确，也不可断章取义，避免虚假或误导性信息。

3、措辞谨慎恰当：语言应简练明了，避免使用过于主观或情绪化的措辞，以免影响专业性和客观性。

4、明确法律依据：在律师函中列出相关的法律法规、司法解释或类似案例，增强其专业性和权威性。

5、保护隐私和保密：律师函涉及当事人合法权益，需注意保密性和隐私保护，避免泄露个人敏感信息。

6、注意发函对象：如果发函对象超出合理范围，导致信息被不必要地传播，从而对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成损害，可能会构成商业诋毁。例如，向竞争对手的上下游客户发送律师函，而这些客户对侵权问题的判断能力较弱，更容易受到侵权警告的影响，此时发函人需要尽到更高的注意义务。

参考文献：

1、孔祥俊，《反不正当竞争法新原理总论》,法律出版社, 2019。

2、张明远. 《商业诋毁行为的法律规制研究》， 法律出版社, 2020。

3、刘杰勇、丁岚《商业诋毁行为主体认定的困境与纾解——以3002件案例为分析对象》。

4、(2020)苏05民初679号民事判决书。

5、(2020)津民终445号民事判决书。