魏艳昭  焦璇

赌博类犯罪是司法实践中的一种常见犯罪类型，其所涉罪名主要是赌博罪和开设赌场罪，在疫情防控期间，因参与网络赌博而引发的赌博类犯罪、诈骗类犯罪、洗钱类犯罪数量也是大幅度上升，对社会秩序以及老百姓的财产安全造成了比较大的危害。

而在司法实践中，从传统的带有娱乐性质的棋牌、麻将、赌球、斗鸡斗狗，到专业的老虎机、轮盘、二元期权、线上赌博等，赌博形式更加多样化。依托于线上社交方式、交流联系途径，以及和一些合法游戏、娱乐活动交织在一起，组织赌博的形式也是千变万化，更加具有隐蔽性和迷惑性，这在一定程度上使得对于相关行为的定性出现了一定的争议。本文希望对于相关裁判规则、判例进行研究，针对实践中的一些行为方式进行汇总、梳理，对于两罪的区别、适用提出一些判断和分析的要点，供大家参考。

一、司法实践中的裁判规则

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号，以下简称《意见》）规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。

最高院《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》针对司法实践中的一些争议行为，作出了如下解释：如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于刑法规定的“开设赌场”行为；如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

随着互联网的发展和普及，许多赌博行为开始依托于互联网进行，行为方式也比较多样化，最高院通过一些指导案例，对相关行为的裁判规则进行了分析。

比如，最高院发布的105号指导案例“洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案”中，其裁判要点明确：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

另外，在106号指导案例“谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案”中，其裁判要点也明确：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

二、两罪的裁判要点梳理和界分

上述《意见》的规定相对来说比较笼统，而实践中的犯罪方式则是五花八门，在适用上仍然难免会产生争议，因此，本文基于对先前司法判例的梳理，对赌博罪和开设赌场罪的裁判要点进行如下简要梳理。

（一）经营模式

对于赌博罪来说，一般情况下其经营模式为单个人员经营，或者是松散型的亲朋好友合作经营的模式，规模较小，经营人员之间一般没有固定分工，一般也不雇佣固定员工，不发展下级代理，若符合上述特征的，司法实践中更倾向于认定为赌博罪；

而对于开设赌场罪而言，其更多为公司化经营模式，或者是紧密型的团伙运营模式，规模较大，有些有明确的投资人和经营管理人员区分，多数有雇佣员工从事运营工作，层级严密，分工明确，一般会有专门的人员负责收费、兑换筹码或积分、记账、结账等，有些赌场会发展代理，为其招揽赌客。若符合上述特征的，司法实践中更倾向于认定为开设赌场罪。

比如，在（2019）豫15刑终121号二审刑事裁定书中，原审法院认为：被告人以“斗干宝”形式聚众赌博，从中抽头渔利。被告人董金明为开设赌场为该伙配备对讲机，该伙建立微信群。其中被告人曹大锁负责在赌场抽底、管理赌场获利赃款和售卖香烟；被告人张志中负责运送赌场大棚、案板、灯具等赌场用具、管理放风人员及放风；张想负责在赌场维持秩序及干杂活；被告人齐福平负责管理放风人员及放风；被告人周洋洋、匡自力、张海涛、陈亮、杨天生、王甲等人负责放风；时超、赵云波负责赌场接送参赌和放风人员……被告人以营利为目的，开设赌场，以“斗干宝”形式组织赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。

（二）赌博规则

赌博规则是否由行为人制定，行为人对于赌博方式是否具有控制和决定权，也是司法实践中区分赌博罪和开设赌场罪的重点。如果行为人组织赌博，利用的是赌博网站或者约定俗成的赌博、娱乐规则，行为人只是从参与的赌客或赢家那里抽头渔利，那么司法实践中更倾向于认定为赌博罪；如果行为人组织赌博，是自己设定的游戏规则、赌博规则、输赢规则，而行为人抽头渔利的方式、比例等也是行为人自己规定的，那么司法实践中更倾向于认定为开设赌场罪。

比如在（2020）沪01刑终1701号二审判决书中，法院认为：原审被告人以营利为目的，通过邀请人员加入聊天群的方式招揽赌客，事先为赌客在“哈灵麻将”内设置好虚拟房间，选定“两人麻将”作为赌博项目，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法，并维持聊天群内的秩序，利用聊天群进行控制管理，以收取费用方式获利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为完全符合开设赌场的构成要件，应当认定为开设赌场罪。

（三）参赌人员情况

参赌人员的范围、数量以及宣传、组织方式的公开程度也是司法实践中的考量重点。若参赌人员的数量较少，范围相对比较固定，比如只是组织一些老乡、朋友、街坊邻居在线下进行赌博，或者在线上组建一些群组，组织朋友参与赌博，组织人员和参赌人员之间一般是平等关系，很多组织者自己也参与赌博活动的，司法实践中更倾向于认定为赌博罪；相反，如果参赌人员系通过公开或半公开的方式，通过网络或其他方式对外宣传，针对社会上不特定的人员进行招揽组织，人员范围不固定、流动性比较大，在这种情况下，认定为开设赌场的可能性更大。

比如在（2019）桂1024刑初73号一审刑事判决书中，法院认为：被告人李世首、李世站、李世猛以营利为目的开设赌场，公开招揽周边群众参与赌博，其行为已构成开设赌场罪。

（四）赌博频率

实践中认定为赌博罪的，其赌博频率和赌博时间一般是不固定的，很多是临时组织，具有临时性特征，赌完即散，下次再组织；而开设赌场罪中的赌博频率和时间相对比较固定，一般为长期稳定性经营，全天营业或是有固定的赌博时间和赌博场次，符合上述特征，司法实践中一般认定为开设赌场罪。

比如在（2014）怀鹤刑初字第163号一审刑事判决书中，法院认为，被告人为抽头渔利聚集他人赌博的行为具有如下特点：聚集赌博的临时性或者不确定性。每次赌博都是作为赌头的被告人张红初及杨某甲临时邀约聚集参赌人员，赌完后下次另行聚集，赌博时间没有规律……符合赌博罪的犯罪构成要件，其行为已构成赌博罪。

（五）赌博工具

司法实践中认定为赌博罪的，其赌博工具一般比较简单，多是生活中常见的一些赌博娱乐工具，比如棋牌、麻将等；而认定为开设赌场罪的，多是一些专业的赌博工具，比如老虎机、轮盘等。目前由于网络发达，游戏方式多样，很多组织赌博的方式会和一些合法的娱乐活动结合起来。

比如在（2017）浙0327刑初535号一审刑事判决书中，法院认为：本案被告人所经营的棋牌室，参赌人员主要为周边村民，输赢额不大，兼具赌博和娱乐，被告人抽头渔利与赌客输赢无关，更多基于提供赌博场所和服务费用，明显有别于开设赌场罪的犯罪特征，不宜以开设赌场罪论处。

（六）营利方式

司法实践中认定为赌博罪的，其营利方式一般仅为抽头渔利，而认定为开设赌场罪的，其营利方式则更为复杂，除了抽头渔利，还会通过注册会员、提供资金借贷、筹码兑换等方式进行营利。

比如在(2019)浙07刑终1016号二审刑事判决书中，法院认为：网盟公司开设了开心山庄游戏平台作为赌博网站，吸引赌客在该网站上以玩“打鱼”、“飞禽走兽”、“开心拼牌”等游戏进行赌博并抽头，同时通过银商为赌客提供虚拟币和人民币的兑换渠道，以此从中牟利。最终法院认为，被告人卢路、柳青、李依婷等以营利为目的，明知是赌博网站而为其提供资金结算服务，其行为均已构成开设赌场罪。

（七）经营场所

此点主要针对线下组织赌博的情况，以往司法判例中认定为赌博罪的，其经营场所一般具有临时性特征，很多时候并不固定，或者是租赁的场所，偶尔使用；而认定为开设赌场罪的，其场所相对比较固定，具有长期经营的基础。

比如，在（2014）怀鹤刑初字第163号一审刑事判决书中，法院认为，被告人为抽头渔利聚集他人赌博的行为具有如下特点：赌博场所不具稳定性和连续性。赌博地点不固定，且不受被告人所控制，系先后租用不同的宾馆房间或者餐饮场所作为赌博场所……符合赌博罪的犯罪构成要件，其行为已构成赌博罪。

结语

司法实践中，在某些赌博犯罪方式的认定上，是适用赌博罪还是开设赌场罪，总是存在一定的模糊和争议，但两罪的量刑却存在比较大的差异，尤其是认定为开设赌场罪情节严重的话，相较于赌博罪的量刑明显要高。所以辩护人遇到类似案件时，除了对行为人的地位作用等情节进行争取以外，也要首先关注一下相关的犯罪模式，为当事人争取轻罪处理的机会。