魏艳昭

司法实践中，针对缓刑考验期内发现漏罪，撤销前罪缓刑后数罪并罚能否再次适用缓刑的问题，目前争议并不大，只要数罪并罚后仍然符合缓刑适用条件的，完全可以撤销缓刑后再次适用缓刑。

但是，对于再次适用缓刑时，前罪已经执行的缓刑考验期能否折抵新的缓刑考验期的问题，司法实践中仍然存在比较大的争议，裁判尺度不一，同种情形不同判罚的情况比比皆是。

因此，本文试对此问题进行分析，以期为类案的辩护和裁判提供一定的参考。

一、不予折抵的考虑

对于上述问题，很多司法人员的裁判思路是，前罪已经执行的缓刑考验期不能折抵新的缓刑考验期。其理由一般有以下两点：

（一）折抵缓刑考验期于法无据

首先需要明确的是，用前罪已经执行的缓刑考验期折抵新的缓刑考验期，原本是有明确的法律文件依据的。法（研）发〔1985〕18号文件《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复（三）》）有明确规定：

三十五、问：在缓刑考验期限内，发现犯罪分子有漏罪没有判决的，是撤销缓刑，对前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚，还是按照审判监督程序全部重新审判？（北京、广西、江西）

答：在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照我国刑法第七十条的规定，并依照刑法第六十五条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期；但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期；如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。

但是，《答复（三）》已于2013年被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止而失效。在《答复（三）》失效之后，对于相关的问题如何处理，已无明确的法律依据。因此，对于很多司法人员而言，其会认为，折抵新的缓刑考验期于法无据，因此不同意折抵。

比如在（2014）沪二中刑（知）终字第1号刑事判决书中，便有如下论述：“对于辩护人关于无需撤销缓刑和原审法院适用法律正确的辩护意见，本院认为，辩护人上述辩护意见依据的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》，已于2013年1月18日被最高人民法院以该答复依据已被废止，不再适用为由而废止。故辩护人的上述辩护意见，依法无据，本院不予采纳。”

（二）发现漏罪的不利后果应由被告人承担

有些司法人员则会认为，之所以出现这个争议和问题，原因就在于对被告人执行缓刑期间发现其还有漏罪，只能撤销前罪缓刑进行数罪并罚。对于其所犯漏罪，被告人自己是清楚的，如果在前罪判决之前，其主动、如实向司法机关交待，则在前罪判决之时，就可以数罪并罚并适用缓刑，就不会出现缓刑期要不要折抵的问题。

而正是因为被告人在前罪判决之前，向司法机关隐瞒了其还有漏罪的情况，才会导致出现要撤销前罪缓刑，数罪并罚后再次适用缓刑的问题，这对于司法资源也是一种浪费。因此，对于隐瞒漏罪所造成的不利后果，应当由被告人自己承担，这其中就包括了对已经执行的缓刑考验期不予折抵。

二、应予折抵的意见

虽然司法机关在裁判时可能有上述不予折抵的考虑，但是本文仍然认为，前罪已经执行的缓刑考验期可以折抵新的缓刑考验期。理由有如下几点：

（一）折抵缓刑考验期有法律依据

针对刑罚执行完毕之前发现漏罪如何处理，《中华人民共和国刑法》第七十条明确规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

对这一条进行适用，存在争议的问题是，“已经执行的刑期”是否包括已经执行的缓刑考验期。有司法人员会认为此处“已经执行的刑期”只包括拘役、有期徒刑等监禁刑，而不包括缓刑。理由是2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》中规定：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”依据此条，有些司法人员会认为“已经执行的刑期”只包括前罪判处的拘役、有期徒刑，而不包括缓刑。

但本文认为，《中华人民共和国刑法》第七十条并未排除对缓刑的适用，缓刑也是刑罚执行的一种方式，已经执行的缓刑考验期，也应当计算在新判决决定的刑期以内，这样才有利于确保对法律理解和适用的统一性，这也是《答复（三）》明确允许折抵缓刑考验期的依据所在。

对此问题，（2017）渝02刑再2号判决书有如下论述：“从体系性解释层面来看，既然监禁、缓刑都是拘役、有期徒刑的执行方式，那么就没有理由认为只有监禁刑已经执行的刑期应予扣除，而对于缓刑已执行的刑期却不能扣除。”

另外，即便大家对于本条规定的理解确实存在争议，没有特别明确的适用或者排除适用的法律依据，那么本文依然认为，依据存疑有利于被告的原则，在对“已经执行的刑期”适用时，不应当排除已经执行的缓刑考验期。

（二）允许折抵符合司法实践中的裁判逻辑

《答复（三）》虽然已经被废止，但本文认为，其废止是基于最高院对之前司法解释文件的集中清理，并非是《答复（三）》的的适用规则和裁判逻辑本身有问题。在《答复（三）》被废止之后，依然有大量的判例，在援引《答复（三）》的规则对相关案件进行裁判，允许对已经执行的缓刑考验期进行折抵。

比如，（2024）冀0902刑初228号判决书中明确：“缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。已经执行的缓刑考验期予以扣除。” （2021）渝0117刑初432号判决书明确：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。前罪已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。” （2020）京0115刑再2号判决书中明确：“缓刑考验期限从本判决确定之日起计算，已经执行的缓刑考验期应当计算在本判决决定的缓刑考验期内。”上述大量的实践判例均说明，对已经执行的缓刑考验期进行折抵，是符合《刑法》规定和司法实践中的裁判逻辑的。

（三）允许折抵符合罪责刑相适应和公平公正的法治理念

首先，缓刑作为一种刑罚执行方式，是对犯罪分子的一种惩罚手段，如对前罪已经执行的缓刑考验期不予折抵的话，会导致前后相加实际执行的缓刑考验期，超过最终对其判罚、其应当承担的缓刑考验期，变相延长其缓刑考验期，甚至会超过缓刑考验期的上限规定，导致罪责刑不相适应。

在（2017）渝02刑再2号判决书也有如下论述：“缓刑虽相对于监禁而言系较轻的刑罚，但其对犯罪分子亦存在诸多限制。其不仅要承担在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪而被撤销缓刑的风险，也必须遵守缓刑的监督管理规定，同时还必须接受社区矫正。因而，缓刑事实上仍无时无刻会对犯罪人形成巨大的心理压力，在一定程度上也会限制其行动自由。如若对于司法人员操作失误、量刑过轻等原因而导致的再次审判被宣告缓刑的案件，已执行的缓刑考验期不予扣除，则会人为变相延长缓刑考验期”。

其次，对已执行的缓刑考验期不予折抵，也可能会导致同案不同处理，损害司法的权威性和公正性。比如同样的案件，有些允许折抵有些不允许折抵，再比如同样是适用五年缓刑考验期，有些是刚执行缓刑即被发现漏罪并撤销前罪缓刑，有些则是执行完毕之前才发现漏罪并撤销前罪缓刑，如不允许折抵，则导致同样案件执行结果差异巨大，影响老百姓对于司法的观感和司法的公平性。

结语

已执行的缓刑考验期是否能够折抵，在司法实践中看上去并不是一个特别严重的问题，似乎无足轻重，发现漏罪后数罪并罚再次对被告人适用缓刑，似乎已经是司法机关很宽大的处理了，再去提折抵缓刑考验期的问题，总有些“讨人嫌”。

但是，本文仍然要向司法人员呼吁和强调的是，任何一个刑事判决，即便是定罪免罚，对于很多普通人、普通家庭来说，也是难以承受的重大打击。而已经执行的缓刑考验，更是会对被告人及其家庭带来诸多的工作、生活、心理上的严重影响和打击，不应被无视。允许折抵已经执行的缓刑考验期，确保被告人安心服判、罚当其罪，才有利于实现法律的公平性，才能更好的保证法律的权威性和适用的统一性。